Risiko des Marktaustritts wegen drohender Zahlungsunfähigkeit als Bedingung der Zulässigkeit von Zusammenschlüssen (Konzentration) in Russland

Eine der Folgen der Coronavirus-Pandemie im Bereich Wettbewerb ist der Marktaustritt von Teilnehmern, die vor unüberwindlichen finanziellen Schwierigkeiten stehen. Jedoch können einige Marktteilnehmer Investoren finden und standhalten. Als Investor kann einer der Teilnehmer desselben Marktes auftreten, der im Ergebnis des Rechtsgeschäfts seinen Anteil vergrößern und wahrscheinlich eine dominierende Stellung einnehmen wird. Unter welchen Bedingungen ein solches Rechtsgeschäft durch den Föderalen Antimonopoldienst Russlands (im Folgenden „FAS Russlands“) nicht nur in Zeiten der Coronakrise, sondern auch in ähnlichen Situationen genehmigt werden kann, erfahren Sie aus unserem Artikel.

Genehmigung von Zusammenschlüssen (Konzentration) durch den FAS Russlands

Der Zusammenschluss (Konzentration) bedeutet Rechtsgeschäfte und sonstige Handlungen, deren Abwicklung wegen des erworbenen Marktanteils den Zustand des Wettbewerbs beeinflusst (oder beeinflussen kann) (Artikel 4, Punkt 21 Wettbewerbsschutzgesetz).

Bei Zusammenschlüssen (Konzentration) ist eine Zustimmung des FAS Russlands (seiner Territorialbehörden) im Rahmen deren Kontrolle erforderlich (Artikel 32 Wettbewerbsschutzgesetz)[1].

Zur kontrollierten wirtschaftlichen Konzentration gehören auch die folgenden Arten von Rechtsgeschäften (im Falle der Überschreitung der quantitativen Grenzwerte in Bezug auf die Gesamthöhe von Aktiva bzw. Erlöse des Käufers, der Zielgesellschaft und ihrer Personengruppen (weltweit) sowie im Falle der Überschreitung der quantitativen Grenzwerte der zu erwerbenden Aktien oder Anteile am Stammkapital der Zielgesellschaft):

· - Direkter oder indirekter Erwerb von Stimmaktien oder -anteilen am Stammkapital der russischen Gesellschaften (sog. Erwerb von Rechten);

· - Direkter oder indirekter Erwerb von Stimmaktien oder -anteilen am Stammkapital der ausländischen Gesellschaften (sog. Erwerb von Rechten), die Warenlieferungen in die Russische Föderation im Volumen von über einer Milliarde Rubel im Verlaufe des Jahres abwickeln, usw. (Artikel 26.1, 27 und 28 Wettbewerbsschutzgesetz).

Dominierende Marktstellung

Grundsätzlich gilt die Stellung eines Wirtschaftssubjekts (seiner Personengruppe) als dominierend, wenn sein Anteil auf Markt für eine bestimmte Ware 35 Prozent überschreitet[2]. Im Falle der Erhöhung des Anteils auf 50 Prozent oder mehr wird davon ausgegangen, dass das Wirtschaftssubjekt eine dominierende Stellung einnimmt und den Markt beherrscht, jedoch kann diese Annahme widerlegt werden.

Die Entstehung, die Existenz oder die Verstärkung einer dominierenden Position auf dem Markt für eine bestimmte Ware innerhalb bestimmter geografischer Grenzen ist für sich genommen in Übereinstimmung mit der Zivil- und Kartellgesetzgebung der Russischen Föderation nicht verboten (Artikel 10, Punkt 1 Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation (im Folgenden „ZGB RF“), Artikel 10 Wettbewerbsschutzgesetz), deshalb stellt die infolge der Konzentration entstehende dominierende Stellung keine unumstößliche Grundlage für die Nichterteilung der Genehmigung durch den FAS Russlands im Ergebnis der durchgeführten Kontrolle dar. Um die Genehmigung des FAS Russlands zu einem solchen Rechtsgeschäft, die in der Regel mit der Auflage erteilt wird, zu erhalten, müssen die Teilnehmer der Konzentration überzeugende Beweise für die positiven Auswirkungen dieses Rechtsgeschäfts vorlegen. Im Zusammenfassung der durch das Gesetz festgelegten Bedingungen muss diese positive Einwirkung größer als ein möglicher negativer Einfluss auf dem Wettbewerb wegen der infolge des Rechtsgeschäfts entstandenen dominierenden Stellung sein (Artikel 13, Teil 1 Wettbewerbsschutzgesetz). Gemäß der üblichen Praxis des FAS Russlands können Businesspläne des Investors in Bezug auf die Modernisierung der Produktion oder Businesspläne der Zielgesellschaft als solche Beweise gelten.

Jedoch ist die Absicht des Investors, die Zielgesellschaft zu erwerben, insbesondere im Falle des indirekten Erwerbs, nicht immer mit deren sofortigen Modernisierung nach der Abwicklung des Rechtsgeschäfts verbunden. Ein negatives Szenario bzw. der Marktaustritt der Zielgesellschaft (deren Personengruppe) wegen drohender Insolvenz ist auch möglich.

Im Rahmen der neueren Praxis[3] des FAS Russlands wurde ein solcher Fall verhandelt, der anschließend die Prüfung der Rechtsmäßigkeit in den Gerichten der ersten und der zweiten Instanz[4] auf Klage des Wettbewerbers bestanden hat. Bei Durchführung der Kontrolle über das Rechtsgeschäft der Konzentration (indirekter Erwerb der Stimmanteile (Erwerb von Rechten in Bezug auf die zur selben Personengruppe gehörenden russische Gesellschaften und die ausländische Gesellschaft, die Warenlieferungen in die Russische Föderation im Volumen von über einer Milliarde Rubel im Verlaufe des Jahres abwickelt)), infolge dessen der Investor zusammen mit seinem bereits bestehenden Anteil am russischen Markt eine dominierende Stellung von etwa mehr als 50 Prozent des Marktes erwarb, hat der FAS Russlands die negative Finanzlage der erworbenen Personengruppe, insbesondere die folgenden Aspekte berücksichtigt: die Existenz erheblicher Bankkredite, die bereits durchgeführte Umstrukturierung und die bestehenden überfälligen Zahlungen, die negative Entwicklung der Werte des Finanzabschlusses der Personengruppe für die letzten Jahre auf dem russischen Markt, Anzeichen für mögliche Zahlungsunfähigkeit ohne Finanzierung usw., sowie die Tatsache, dass im Falle des Marktaustrittes der zu erwerbenden Gesellschaft ihr Marktanteil (Marktanteil der Personengruppe) zwischen der Unternehmensgruppe des Investors und ihrem Wettbewerber aufgeteilt geworden wäre, wodurch nur zwei Hauptteilnehmer auf dem Markt verblieben wären, und der Wettbewerber eine größere Marktherrschaft gehabt hätte als die Unternehmensgruppe des Investors nach dem Rechtsgeschäft, und dies den Wettbewerb auf dem Markt mit einer hohen Konzentration negativ beeinflusst hätte.

Der FAS Russlands hat dieses Rechtsgeschäft genehmigt und eine fünfjährige Verhaltensauflage erteilt, die eine Bedingung über die Aufrechterhaltung der Waren unter der Marke der Zielgesellschaft (deren Personengruppe) auf dem Markt sowie über die Kontrolle der Behörde über die Änderung der Preise für die Waren der Personengruppe, die infolge des Rechtsgeschäfts entstanden ist, auf dem russischen Markt enthielt. Somit wurde der Wettbewerb auf dem Markt nicht beeinträchtigt, den Teilnehmern des betroffenen Marktes oder Dritten wurden keine Einschränkungen auferlegt, die nicht den Zwecken des Rechtsgeschäfts dienen, und die Verbraucher haben Vorteile in Form der aufrechterhaltenen üblichen Waren und Auswahl an Waren von verschiedenen Herstellern erhalten, die mit den durch die Teilnehmer des Rechtsgeschäfts der wirtschaftlichen Konzentration erhaltenen Vorteilen vergleichbar sind.

Obwohl weder der FAS Russlands noch die Gerichte den Begriff „Sanierungsfusion“ (oder sog. Failing Firm Defence), der in der ausländischen Wettbewerbsrechtsprechung gut bekannt ist, bei Verhandlung dieses Falls angewendet hat, sind einige Aspekte der Sanierungsfusion in den durch den FAS Russlands berücksichtigten Umständen des aufgeführten Falls zu bemerken.

Sanierungsfusion (Failing Firm Defence)

Es ist anzumerken, dass die folgenden wesentlichen (wenngleich nicht die einzigen) Voraussetzungen einer Sanierungsfusion in der ausländischen Rechtsprechung festgelegt sind:

· Marktaustrittprognose der Zielgesellschaft (Personengruppe): der Marktaustritt der Zielgesellschaft ist ohne den Zusammenschluss aufgrund finanzieller Schwierigkeiten unvermeidlich, und die Sanierung der Zielgesellschaft nach dem Zusammenschluss ist möglich.

· Alternativlosigkeit: Es gibt keine weniger wettbewerbsschädliche Alternative als den Zusammenschluss.

· Auswirkungslosigkeit: Der Wettbewerb wird durch den Zusammenschluss nicht stärker beeinträchtigt als ohne den Zusammenschluss.

Da die Sanierungsfusion durch das Gesetz nicht direkt reguliert ist und die Beschlussfassung im Rahmen ihrer Prüfung zum Großteil im Ermessen der Kartellbehörde liegt, wird vieles von den durch den Investor vorgelegten Beweisen der Zulässigkeit abhängen, und die Kenntnis dieser drei Voraussetzungen kann bei der Vorbereitung und Vorlage der effektiven Beweise der Zulässigkeit hilfreich sein.

[1]Wenn ein ausländischer Investor beabsichtigt, direkt oder indirekt Aktien (Anteile) am Stammkapital einer Gesellschaft, die eine strategische Bedeutung (gemäß dem Kriterium „Tätigkeitsart“) für die Landesverteidigung und Staatssicherheit hat, zu erwerben, werden in diesem Fall die durch das Gesetz Nr. 57-FZ über ausländische Investitionen in die strategischen Unternehmen vom 29. April 2008 vorgesehenen Anforderungen und Einschränkungen gelten. Zum aktuellen Zeitpunkt legt dieses Gesetz 47 strategische Tätigkeitsarten fest. Manchmal gehören zu dieser Liste nicht nur die eindeutig strategischen Unternehmen, sondern auch mittelständische Unternehmen, zum Beispiel aus dem IT-Bereich - lizenzpflichtige Dienstleistungen im Bereich Informationsverschlüsselung, in der Lebensmittelindustrie - lizenzpflichtige Herstellung der Lebensmittel mit der Verwendung der Erreger von Infektionskrankheiten, u.a. von Mikroorganismen. Dabei kann diese Tätigkeitsart nicht als Haupttätigkeitsart gelten. Sogar Geflügelfabriken können unter diese Kategorie fallen, wenn sie eine solche Lizenz besitzen.

Das Gesetz über ausländische Investitionen in die strategischen Unternehmen sieht ein besonderes Verfahren zur Kontrolle über ausländische Investoren vor, welche die die strategischen Tätigkeitsarten ausübenden Unternehmen erwerben. Außerdem unterliegen die Rechtsgeschäfte, die durch ausländische Investoren, die sich unter Kontrolle von fremden Staaten befinden (zum Beispiel im Falle von Investoren aus China) einer besonderen Kontrolle. Diese besondere Kontrolle besteht darin, dass die vorherige Genehmigung der Regierungskommission für die Kontrolle über die Durchführung ausländischer Investitionen, die vom Vorsitzenden der Regierung der Russischen Föderation geleitet wird, eingeholt werden muss. Der Beschluss über die Genehmigung wird durch die Regierungskommission gefasst, der Föderale Antimonopoldienst bereitet die Materialien für die Prüfung vor und arbeitet mit den Antragstellern.

[2] Diese Regel erstreckt sich nicht auf Fälle der kollektiven Marktbeherrschung.

[3] https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-promyshlennosti/ad-4617-18/

[4] https://kad.arbitr.ru/Card/2f2aac1b-866c-4c50-8d24-9d521168e751